敗戦直後の行政裁判所存置論
必要があって、以前執筆した拙稿「「憲法『改正』動向をどう受け止めるか：行政法との関係―行政訴訟制度をめぐって」(法学セミナー612号（2005.12）33-38頁)の草稿を読み返していました。
草稿には、敗戦直後、行政裁判所が「わが国の当時の指導法曹によって見限られて」しまっていた（高柳信一「行政国家制から司法国家制へ」田中古稀『公法の理論下II』（有斐閣、1977）2193-2348頁(2212-2221頁））中で、ごく少数述べられた行政裁判所存置論に触れた部分があります。紙幅の関係で結局ほとんどカットし（p37注(14)で一言だけ触れています）、自分でも何を書いたかほとんど忘れていました。備忘録のため、少しだけ修正して、ここにあげておこうと思います。
他方、ごく少数ではあるが、行政裁判所存置論も見ておく必要がある。上記憲法問題調査委員会に提出された野村淳治顧問(1945年12月26日)(*1) 、遠藤源六行政裁判所長官(1946年2月15日) の意見書(*2)において、このような立場が表明されている。両意見書とも、(1)行政裁判所のこれまでの運用に問題があったことは多かれ少なかれ認めつつ、それは行政国家制の枠内で改善可能だとする(2)三権分立・公法私法区分論に立脚して行政裁判所の理論的正当化を試みる(3)行政権の特別の保護の必要性を強調することに共通性を有している。
これに加え、まず遠藤意見書は、行政裁判所の職権主義的運用の有意義性を強調する。行政裁判は「行政庁ノ違法処分ヲ匡正シ法規ノ維持」と「人民ノ権益擁護」の二つの目的を有し、そのために職権主義が認められているのだから、一方では「出来得ル限リ事実ノ真相ヲ究明シ公正無私ノ態度ヲ以テ法令ノ解釈適用」が必要であり、他方では、「当事者ニ対シ叮寧懇切ヲ旨トシ手続上ノコトハ法令ノ規定ニ拘泥スルコトナク支障ナキ限リハ当事者殊ニ経験ニ乏シキ原告ノ為ニ便宜ヲ図リ成ルベク実質上ノ問題ニツキ裁判スルコト」が、「大正以来ノ伝統的方針」(*3) だったというのである。
高柳は、一般的に、行政裁判所で行政訴訟に携わった長官・評定官達が、職権主義的審理に裏付けられた強い「民権擁護の自負」を持っていたことを確認した上で、それは「論理必然的にか、偶然的にかはさておき......行政の優位の思想と結びつ」くものであり、「厳正な訴訟手続を経て客観的法規範を解釈適用することにより法的紛争を裁断し権利を救済する、という裁判の論理もあいまいなものにならざるをえなくなる」と批判する。「原告はただお上はけしからんといって出て来ればよい、あとは裁判所が職権で調べて救済してやる、という一見プロ人民的行政裁判観」では、行政裁判制度も発達しないし、国民の権利意識の形成に対しても阻碍的に働いたというのである(*4) 。但し、上記の遠藤意見書の引用部についてのみいえば、「法令ノ規定ニ拘泥スルコトナク」とされているのは、あくまで「手続上ノコト」についてであり、「実質上ノ問題」について「客観的法規範を解釈適用すること」が否定されているわけでは必ずしもないことには注目しなければなるまい。
ついで野村意見書である。６００００字にのぼる長文のこの意見書(*5) は、首相公選論、陪審制の復活実施、土地等の国有化、銀行業等の国営化、労働権・休養権・国家救護請求権・教育の自由等の規定の追加等、きわめて大胆な内容を含んだものであった。ソ連憲法の条文が数多く引用され、「産業の社会化、即ち経済の民主化」に関する限って言えば、「思ひ切ってこれを断行するに非ずんば、国家は最早立ち上ることを得ない」という観点から、社会主義的改革を説くものである。「松本（烝治）の”技術主義”に対抗して、広い視野に立って重量感のある『意見書』を対置しようとした意気込みがうかがえる」(*6) と高く評価されるこの意見書が、同時に行政裁判所存置論を説くのは、今日の目から見るとやや奇異の感すらある(*7) 。それはなぜだったのだろうか。
野村は、アメリカの法曹一元制と日本の裁判官制度を比較し、次のように述べる。「併し乍ら我国では総ての裁判所の裁判官は、原則として専任職の終身官たる判事の中より補任せらるることとなつてゐる、弁護士又は法科大学教授中より上級の裁判所の裁判官に補任せらるる者の如きは、どれだけもない。それは在職中は 俸給ある又は金銭の利益を目的とする一切の公務に就くことを禁ぜられて、一般社会から隔離されてゐる。かくの如き純然たる司法官僚の人を以て裁判をなさしむるときは、その裁判が司法官僚式となることは免かれ難い。これをして民事及刑事のみならず、行政事件をも併せて裁判せしむるとも、それに因つて行政裁判が民主主義に依つて行はるるに至るの望は更に存しない。」
そして、「官僚裁判官」への不信を前提とする同意見書は、委員会の多数意見に従い司法裁判所が行政訴訟を審理するとすれば、「その司法裁判所内の行政裁判部を構成すべき裁判官を成るべく、高等行政官、司法官、官公私立大学法科教授及弁護士中より採用することとなし、同行政裁判部が十年または二十年一日の如くに同一の官僚裁判官のみに因つて構成せられて、化石するにいたることの幣を防（ぐ）」ことを提案する。
あくまで仮説であるが、まさに同意見書の大胆な社会改革的内容ゆえにこそ、司法国家制の下で「司法官僚」によって改革が阻害されるおそれを警戒したのだとは考えられないだろうか(*8)。
(*1)日本国憲法制定資料全集(1)(1997、信山社)192-239頁（行政裁判所廃止関連部分は214-222頁。同意見書は、http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/02/051/051tx.htmlで参照可）
(*2) 日本立法資料全集72日本国憲法制定資料全集(2)(1998、信山社)259-274頁
(*3)(*1)262頁
(*4)高柳信一「行政国家制から司法国家制へ」田中古稀『公法の理論下II』（有斐閣、1977）2193-2348頁(2206-2209頁。)行政裁判所の非＝裁判所的性格を強調するこのような見解に対し宮崎良夫「行政裁判所と評定官」（『行政争訟と行政法学』（弘文堂、1991）48-96頁）は、ドイツ･日本の行政裁判所の裁判官構成を検討し、そこでかなりの数の司法裁判官がその官職を占めていたことから、「戦前のわが国やプロイセンの行政裁判所が、われわれの漠然とイメージする以上に裁判所的な性格を有する存在であった」(49頁)）と疑問を呈する。
(*5)同意見書全般については、田中聖「『野村意見書』の存在意義をめぐって」小林還暦『現代国家と憲法の原理』(1983、有斐閣)293-319頁。
(*6)古関彰一『新憲法の誕生』（中公文庫、1995年）102頁
(*7)古関・前註の野村意見書の紹介において「行政裁判所を廃止する」という誤記が見られるのも、この意外性と関係するだろうか。
(*8) なお、野村意見書は、行政処分の違法確認だけではなく取消を命ずる事、新たなる行政処分を自らなし、あるいは行政庁になさしめることは、自由裁量事項も含まれる以上司法裁判所によっては不可能であり、それゆえに行政裁判所が必要とされるとも説いている。
